Z przepisu art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 w zw. z art. 16 ust. 7 wynika, że ustawodawca uznaje tylko kapitał faktycznie przekazany spółce, a nie zadeklarowany przez wspólników w uchwale o podwyższeniu kapitału lub zarejestrowany. Na podatniku leży ciężar dowodu, że kapitał został faktycznie pokryty.

Przepisy art. 16ust. 1 pkt 60 i 61 posługująsię wyrażeniem, żejedenpodmiot posiada: „nie mniej niż 25% udziałów (akcji) spółki”. Na mocy art. 16 ust. 6 PDOPrU, liczbę udziałów (akcji) w spółce określa się na podstawie liczby praw głosu, jakie w związku z posiadanymi udziałami (akcjami) przysługują udziałowcom (akcjonariuszom). Z uwagi na możliwość uprzywilejowania udziałów możemy mieć do czynienia z sytuacją, że jeden udziałowiec będzie miał 10% kapitału (np. 10 udziałów na 100 istniejących w spółce), ale 50% udziałów w rozumieniu art. 16 ust. 6 PDOPrU, ponieważ każdy jego udział będzie dawał prawo do 5 głosów na zgromadzeniu wspólników.

Ostatnią nowelizacją ustawy PDOPrU dodano art. 7b, w którym na po- 79 trzeby art. 16 ust. 1 pkt 60, 61 oraz ust. 7 i 7a zdefiniowano pojęcie pożyczki. Zgodnie z tą definicją, przez pożyczkę rozumie się każdą umowę, której dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy: przez pożyczkę rozumie się także emisję papierów wartościowych o charakterze dłużnym, depozyt nieprawidłowy lub lokatę.

Taka definicja pożyczki, nie pozostawia wątpliwości, że z dniem 1.1.2004 r. odsetki od instrumentów dłużnych nie mogą być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów, sytuacji gdy zaistniejąprzesłanki określone w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61.

Jeżeli więc spółka zamierza np.: wyemitować obligacje, które obejmie 80 jej zagraniczny udziałowiec, a warunki emisji obligacji przewidują ich oprocentowanie, to ponoszone przez spółkę wydatki na wypłatę odsetek, przy zaistnieniu określonych relacji pomiędzy wartością zadłużenia a kapitałem zakładowym spółki, nie będą stanowiły dla spółki kosztów uzyskania przychodów.