Przepis art. 16 ust. 1 pkt 61 ma zastosowanie do pożyczek i kredytów udzielonych przez spółkę podatnikowi, jeżeli ta spółka i podatnik mają wspólne- go udziałowca (akcjonariusza) posiadającego nie mniej niż po 25% udziałów spółki i podatnika. Dla zastosowania przepisu zawartego w art. 16 ust. 1 pkt 61 nie ma znaczenia, czy spółka udzielająca pożyczki jest równocześnie udziałowcem (akcjonariuszem) podatnika. Jeżeli spółka udzielająca pożyczki (kredytu) jest równocześnie wspólnikiem podatnika posiadającym co najmniej 25% jego udziałów w kapitale zakładowym, wówczas będzie miał zastosowanie przepis art. 16 ust. 1 pkt 60. W tym zakresie przepisy te pokrywają się ze sobą.

Od 1.1.2003 r. nie stosuje się przepisów art. 16 ust. 1 pkt 61 do odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych przez podatników podatku dochodowego od osób prawnych mających w Polsce nieograniczony obowiązek podatkowy, którzy nie korzystaj ą ze zwolnienia w podatku dochodowym od osób prawnych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 34 PDOPrU (dochody z działalności w specjalnej strefie ekonomicznej). Zgodnie z art. 3 ust. 1 PDOPrU, nieograniczony obowiązek podatkowy mają podatnicy podatku dochodowego od osób prawnych mający siedzibę lub zarząd na terytorium Polski. W powyższym przypadku mamy do czynienia z takim samym wyjątkiem, jaki został wprowadzony do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w przypadku art. 16 ust. 1 pkt 60.

Warun- 76 kiem zastosowania przepisów o niedostatecznej kapitalizacji zapisanych w art. 16 ust. 1 pkt 61 jest przekroczenie przez udzielone podatnikowi pożyczki i kredyty określonej górnej granicy wysokości zadłużenia podatnika łącznie wobec:

– 1) udziałowców (akcjonariuszy) spółki udzielającej pożyczki (kredytu) podatnikowi, którzy posiadają co najmniej 25% udziałów tej spółki,

– 2) innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale udziałowców (akcjonariuszy) wymienionych w poprzednim punkcie,

– 3) spółki udzielającej pożyczki (kredytu).

Wyrażenie „inne podmioty” zostało wyjaśnione w komentarzu do art. 16 ust. 1 pkt 60 PDOPrU.

Koszty uzyskania przychodów. Jeżeli wartość omawianego wyżej 77 zadłużenia osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego podatnika, odsetki od opisanych wyżej pożyczek i kredytów – w części, w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza tę wartość zadłużenia – nie stanowią kosztów uzyskania przychodów. Przepisy te stosuje się odpowiednio do spółdzielni, członków spółdzielni oraz funduszu udziałowego takiej spółdzielni.